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Como utilizar efetivamente os créditos de Pis e Cofins gerados por ação judicial

Em um momento de incertezas, em que as empresas estão otimizando o fluxo de caixa e redirecionando recursos para despesas mais essenciais, muitas delas estão se mantendo competitivas por meio da obtenção de créditos tributários originados de ações judiciais.

Um desses exemplos é a ação judicial para exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins, que já rendeu montantes altos em créditos revistos para muitas empresas no país – desde que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional a inclusão do ICMS (um imposto estadual) na base de cálculo do Programa de Integração Social (Pis) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Se por um lado o valor do crédito é expressivo, por outro as organizações que não possuem débitos tão altos com a União podem levar anos para compensá-los com os saldos credores que possuem.

Mas como utilizar efetivamente os créditos de Pis e Cofins originados de uma ação judicial? É isso que vamos explicar a seguir:

Por que as empresas não conseguem utilizar os créditos de Pis e Cofins originados de ação judicial de exclusão do ICMS da base de cálculo?

Depois do trânsito em julgado da ação para exclusão do ICMS da base de Pis e Cofins, as empresas que tiveram êxito judicial precisam fazer um levantamento dos débitos apurados indevidamente em anos anteriores para, então, obterem os créditos que têm direito.

Atualmente, muitos negócios estão fazendo apurações de valores expressivos, já que consideram os cinco anos anteriores ao ingresso das ações – além do período em que os processos correram na Justiça.

O montante disponível em crédito pelas empresas é, normalmente, muito superior aos impostos devidos por elas à União no médio prazo. Assim, elas possuem valores consideráveis para compensar em outros tributos, mas acabam deixando os créditos parados, sem inclui-los no fluxo de caixa.

Por que isso acontece?

Porque a maior parte das ações judiciais que pedem a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins acontecem através de mandados de segurança, que proporcionam às empresas uma declaração do direito, o que não obriga a União a fazer o pagamento em dinheiro.

Também existe um impedimento para solicitar o ressarcimento em espécie de forma administrativa, através da Receita Federal, que entende não ser constitucional tal procedimento.

Então, como utilizar os créditos tributários que uma organização pode ter para receber em um cenário tão conturbado pela pandemia e pela consequente crise econômica?

Pensando em estratégias tributárias

Há várias possibilidades para utilização dos créditos tributários, mas cada estratégia depende dos critérios estabelecidos pelas empresas e pela legislação.

A primeira coisa que deve ser levada em conta é a referência de quem fará o processo. O profissional ou a consultoria responsável por desenvolver a estratégia deve ter experiência na área tributária e apresentar cases que comprovem a eficiência do plano elaborado.

Especificamente do ponto de vista tributário, um plano com embasamento técnico e alinhado ao modelo de negócio de cada empresa diminui os riscos existentes no processo. É por isso que, mais do que referência, a empresa precisa procurar por um parceiro que tenha condições de construir um planejamento tributário consistente e em compliance tanto com créditos e débitos apurados na forma da Lei, quanto com obrigações acessórias. É importante salientar que o planejamento tributário também exige um desdobramento operacional.

Lembre-se: o fisco tem até 5 anos para se manifestar sobre os procedimentos realizados. Por isso, além de elaborar o plano estratégico para o levantamento dos créditos e para as compensações tributárias, é necessário fazer um acompanhamento integral de toda a execução.

Estratégias administrativas vs. estratégias judiciais

Prudência é outra palavra que não pode deixar de nortear o trabalho de elaboração de uma estratégia tributária. Além da obtenção do direito ao ressarcimento (para casos judiciais), procedimentos administrativos e que levem em conta instruções normativas da Receita Federal são fundamentais para validação de projetos que envolvam obtenção de créditos ou ressarcimento de recolhimentos indevidos feitos à União.

A utilização dos créditos oriundos de ações judiciais pode ter basicamente dois caminhos: o administrativo ou o judicial.

Não há uma opção melhor do que a outra: cada caso depende de uma análise empresarial que leva em conta o contexto tributário, as operações, o modelo de negócio, entre outros critérios.

Uma estratégia judicial é elaborada a partir da proposição de uma ação de repetição de indébito, que busca ressarcimento do valor devido em dinheiro. Ao escolher essa opção, a empresa assume a possibilidade de incidência de honorários de sucumbência sobre os valores requeridos, porém indeferidos, por exemplo.

Contudo, o tempo médio para que uma ação dessa natureza transite em julgado, tenha o precatório expedido e o pagamento seja feito pelo Tesouro Nacional é de, em média, cinco anos.

Já uma estratégia administrativa possui a alternativa da compensação cruzada. Nesse caso, é possível uma utilização mais rápida dos créditos obtidos através de mandado de segurança. Por outro lado, se exige um conhecimento aprofundado da legislação e dos procedimentos fiscais.

As compensações cruzadas, de forma sucinta, são uma forma de utilizar saldos credores de um tributo federal para quitar débitos de outros impostos também da União, inclusive débitos previdenciários gerados a partir de 2018 – a partir da implementação do eSocial.

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